[왓처데일리=김경진기자] “한의사가 한의원에서 학술연구목적(한의사 주장)으로 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자들을 상대로 성장판검사를 하였다면 무죄일까? 유죄일까?”우리나라 대법원은 “한의사가 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자들을 상대로 성장판검사를 한 것은 ‘한의사의 면허된 것’ 이외의 의료행위에 해당한다”고 판단, 유죄 취지의 입장을 취하고 있다.대법원은 이와 관련한 판결(대법원 2011.5.26. 선고 2009도6980 판결)을 통해 “한의사인 피고인이 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자들에 대하여 성장판검사 등을 한 것은 한방의료행위에 포함된다고 보기 어렵고, 결국 한의사의 면허 범위 이외의 의료행위를 한 때에 해당한다고 할 것이다”라고 판시했다.대법원 판례는 그러나 “한의학의 발전을 위하여 현대 서양과학적인 이론에 바탕을 둔 의료기기를 사용한 한의학적 진단 및 치료방법의 개발이 요구되고 있으나, 한의사와 의사의 면허범위를 구별하여 서로 업무영역을 구분하고 있는 이원적인 의료관계법을 취하고 있는 우리나라의 입법태도를 고려했다”고 설명했다.대법원은 이와함께 “이러한 한의학과 의학의 상호교차 문제는 한의사와 의사 등 이해관계자들이 상호 이해관계를 조정하여 국민적인 합의를 통하여 입법적으로 해결해 나가야 할 문제”라고 덧붙였다.최근 정부차원에서 불거지고 있는 한의사들의 현대의료진단기기 사용 문제에 대해 법률적으로는 ‘불법’임을 확인하면서도 현대 서양과학적인 이론에 바탕을 둔 의료기기를 사용한 한의학적 진단 및 치료방법의 개발이 요구되고 있다는 점도 함께 명시한 것이다.대법원은 또 “피고인의 치료행위의 방법, 장소적 제한성 등에 비추어 볼 때, 이 사건 측정기를 이용하여 성장판 검사 등을 하는 것 자체로 이미 의료법상의 의료행위를 하였다고 볼 수 있고, 설령 그렇지 않다 하더라도 내원하는 환자들을 대상으로 그들로부터 진료비를 받고 이 사건 측정기를 사용하여 성장판 검사 등을 한 이상, 피고인이 환자로부터 촬영비용을 별도로 받지 아니하였다 하더라도, 순수한 학술연구 목적으로 이 사건 측정기를 이용하였다고 볼 수 없고, 적어도 치료 등의 목적을 위한 의료행위와 병행하였다고 볼 수 있다”며 “학술연구 목적으로 이루어진 것이어서 의료법상 처벌 대상이 되는 의료행위로 볼 수 없다”는 피고인의 주장을 받아들이지 않았다.대법원의 판결취지는 “진단용 방사선 발생장치의 설치·운영에 관한 구 의료법 제37조 제1항과 구 의료법 제37조의 위임에 따라 제정된 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’ 제10조의 제1항의 규정 내용과 취지에 비추어, 피고인이 측정기를 이용하여 환자들에게 성장판검사를 한 행위가 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 것”이다. [다음은 대법원이 판결한 주문과 상고이유]【주 문】상고를 기각한다.【이 유】상고이유를 판단한다.1. 면허된 이외의 의료행위를 하였는지 여부에 대하여가. 구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 의료법’이라 한다)에 의하면, 의료인이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고( 제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도를 임무로 하고, 한의사는 한방의료와 한방보건지도를 임무로 하며( 제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 의학 또는 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 한의학사의 학위를 받는 등의 자격을 갖춘 후 국가시험에 합격한 다음 보건복지부장관의 면허를 받아야 하고( 제5조), 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없고( 제27조), 이를 위반한 자는 형사처벌하도록( 제87조 제1항) 규정되어 있다. 그런데 구 의료법은 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 구체적인 행위가 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 구 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 규정의 내용, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다.나. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 2005. 5. 23.경 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기(이하 ‘이 사건 측정기’라 한다)를 이용하여 공소외인의 발뒤꿈치 등의 성장판검사를 한 것을 비롯하여 그때부터 2007. 4. 23.까지 38명을 상대로 하여 1,038번에 걸쳐 위와 같은 방법으로 한의사면허로 허가된 것 이외의 의료행위를 하였다.”는 것이다. 다. 앞에서 본 법리에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같은 사정, 특히 구 의료법 제37조 제1항에서는 모든 의료기관이 진단용 방사선 발생장치를 설치·운영할 수 있는 것을 전제로 규정하고 있다고 볼 여지도 있으나, 이는 진단용 방사선 발생장치의 설치·운영에 관한 규정으로 의료기관에 대하여 그 위험에 따른 의무를 부과하기 위하여 규정한 것이지 한의사와 의사의 면허 범위에 관한 것을 규정한 것은 아니어서 이를 근거로 한의사가 진단용 방사선 발생장치인 이 사건 측정기를 사용하여 성장판검사를 한 것을 한방의료행위에 해당한다고 볼 수는 없는 점, 오히려 구 의료법 제37조 제1항은 앞서 본 우리나라 의료체계의 이원성 및 구 의료법상 의료인의 임무, 면허의 범위 등에 비추어 위 규정이 정하는 ‘의료기관’에 한의사는 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당하고, 구 의료법 제37조의 위임에 따라 제정된 구 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’ 제10조 제1항 [별표 6]이 안전관리책임자를 두어야 하는 의료기관에 한의원을 포함시키지 않은 것은 이를 확인한 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 측정기와 같이 주당 최대 동작부하가 10mA/분 이하의 것은 구 ‘진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙’에 정한 각종 의무가 면제된다고 하더라도, 그 의무가 면제되는 대상은 종합병원, 병원, 치과병원, 의원 등 원래 안전관리책임자 선임의무 등이 부과되어 있는 의료기관을 전제로 한 것이어서 이를 근거로 한의사가 주당 최대 동작부하의 총량이 10mA/분 이하인 진단용 방사선 발생장치를 사용할 수 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 피고인이 이 사건 측정기를 이용하여 환자들에 대하여 성장판검사를 한 것이 한의사의 면허 범위 이외의 의료행위를 한 때에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 의료법상 면허된 이외의 의료행위인지 여부에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 2. 고의 또는 위법성의 인식이 없었다는 주장에 대하여원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에게 범의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 범죄 성립에 있어서의 범의 및 위법성의 인식에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.3. 결론그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 (출처 : 대법원 2011.05.26. 선고 2009도6980 판결[의료법위반] 종합법률정보 판례)